Publicado el: Vie, Dic 20th, 2013

Comentamos el caso Paycueros S.A. c/Frigorífico Matadero Carrasco S.A. (sobre derecho de preferencia)

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2012-10-27 17.09.05La sentencia objeto de comentario resuelve un caso sobre el derecho de preferencia en el marco de un aumento de capital, donde no se cumplieron las formalidades previstas por la ley. El accionista lesionado en su derecho interpuso oportunamente demanda por indemnización por privación de su derecho de preferencia (y de acrecer).

 

Primera Instancia

Amparó la demanda. Sostuvo que se trataba de un “accionista que ha visto vulnerado su derecho de preferencia” dado que “no se cumplió con el procedimiento legal establecido”. Condenando solidariamente a los demandados al pago de la suma de $937.979.121

Ver 1era. Instancia.

Segunda Instancia

Revocó la impugnada, desestimando la demanda. Para Apelaciones, “lo que ocurrió en el caso fue la suspensión del derecho de preferencia para un propósito particular, previsto expresamente por la ley” siendo que “la resolución que tácitamente privó a la actora de ejercer derechos en esta integración de capital, quedó consentida y saneado el vicio formal relevado”.

Ver Apelación.

Casación

La SCJ desestimó el recurso interpuesto. De este modo quedó firme la sentencia de 2da. Instancia, que desestimó la demanda.

Tal como se puede leer en el resumen publicado por la Suprema Corte de Justicia, al cual tuvimos acceso,  “se considera que el Tribunal no incurrió en incongruencia ya que no se advierte la  alegada reforma de la plataforma fáctica. Los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Pérez Manrique y Chediak entienden que la apelación estuvo enderezada a la revocatoria de la recurrida por entender que no corresponde invocar derecho de preferenia ni de acrecer al accionista minoritario. La actora tuvo reiteradas oportunidades de ejercitar el derecho de preferencia lo que rechazó sistemáticamente.

A juicio del Sr. Ministro Dr. Chalar, se comparte lo expresado por la recurrente en lo que a la incongruencia refiere, ya que ni se alegó por las partes la verificación de un supuesto de suspensión del derecho de preferencia, ni tal hecho surge del expediente. Asimismo sostiene que la sentencia de primera instancia no tiene como antecedente lógico la no aplicación del artículo 330 de la Ley de Sociedades Comerciales, cuestión no alegada ni debatida por las partes como surge de sus actos de proposición.

El mencionado Ministro por distintos fundamentos, entiende que corresponde desestimar los agravios que refieren a la infracción o errónea aplicación de los artículos 326, 328, 329 y 330 de a Ley Nº 16.060. La ilicitud de la conducta del demandado es flagrante, sin embargo, ello no basta para su condena, ya que el accionista que pretenda ser resarcido por violarse su derecho de preferencia, deberá acreditar-entre otros elementos – la verificación de un daño resarcible.”

Ver Casación.

Hechos:

En asamblea extraordinaria del 7/06/2007, los accionistas mayoritarios José Costa, Enrique Misa y Fedirco S.A (95% del capital accionario) resolvieron aumentar el capital integrado mediante la capitalización de un pasivo de $312.659.707 que se mantenía con División Inversiones Sudamericana, acreedor no accionista.

En dicha asamblea, los socios presentes, comunicaron que no ejercerían el derecho de preferencia previsto en el artículo 326, renunciando a las acciones del artículo 329 de la ley.

Al procesarse el mismo se omitieron las publicaciones prescriptas por el artículo 328 de la Ley No. 16060

El accionista minoritario Paycueros (5% del capital accionario) no asistió a dicha asamblea.

En la sesión del Directorio del 30/06/2007, Costa y Misa, únicos directores resolvieron aceptar la integración de capital del acreedor sin haber dado noticia a Paycueros.

 

Doctrina resumida y aplicable al caso.

Derecho de preferencia

Tal como señala pacíficamente la doctrina, estamos ante un derecho fundamental del accionista, que podrá ser condicionado, limitado o anulado cuando expresamente la ley lo autorice.

Tiene como finalidad garantizar que no se vea afectada la proporción que cada socio tiene en el patrimonio de la sociedad, salvaguardando sus derechos políticos y económicos.

Disponibilidad del derecho

Tratándose de un derecho de índole patrimonial, y de acuerdo al artículo 327, se puede ceder, trasferir o incluso renunciar al mismo (de forma expresa o tácita).

Tal como señala la Dra. Paula Algorta en su trabajo “Derecho de Preferencia: Planteo de algunas incertidumbres en su aplicación práctica” (LJU, Tomo 139, 2009), “en caso de que no exista un pronunciamiento expreso, si bien podría pensarse que existe un consentimiento tácito, a efectos de evitar contingencias, por desconocimiento del acicionista del derecho que la asiste, entendemos pertinente realizar las publicaciones ordenadas por la ley”.

Publicaciones legales

De acuerdo a lo que impone el art. 328 de la LSC, una vez resuelto en Asamblea el aumento de capital, la sociedad debe ofrecer las acciones mediante aviso por 3 días en el Diario Oficial y en otro medio.

Acción judicial prevista aplicable al caso

En la medida en que no se pueda exigir la cancelación de las suscripciones realizadas, “los perjudicados tendrán derecho a que la sociedad y el administrador o los directores culpagbles, solidariamente, les indemnice los daños causados” (Dra. Paula Algorta Morales, trabajo citado supra).

Se establece una indemnización solidaria de los daños causados al perjudicado que en ningún caso será inferior al triple del precio por el cual se emitan las acciones (Conf. Luis Lapique “El Accionista en la Sociedad Anónima” pág 137; Ricardo Merlinski “Manual de Sociedades Comerciales” pág 224).

Posibilidad de acuerdo para evitar el juicio

Como afirma la Dra. Paula Algorta (en el mencionado trabajo), “cabe la posibilidad de que la sociedad o el propio accionista que adquirió las acciones que le corresponderían adquirir al accionista perjudicado, de forma extrajudicial y voluntariamente tome la iniciativa de ofrecer al mismo la posibilidad de adquirir acciones a prorrata de su participación como forma de evitar un eventual reclamo por parte de éste.” Y sigue “Una vez vulnerado el derecho de preferencia y realizada la entrega a un tercero, la sociedad no podrá imponer al accionista afectado la aceptación de un acuerdo…”.

Limitación del derecho de preferencia

Citando de nuevo a la Dra. Algorta, “la ley dispone que la resolución debe ser tomada en asamblea extraordinaria y su consideración deberá incluirse en el orden del día. Como sostiene Lapique es importante para el accionista conocer de antemano el tratamiento de este punto, a los efectos de prepararse adecuadamente.”

 

Conclusión

En primer lugar coincidamos plenamente con lo expresado en la sentencia de primera instancia en cuanto a que “puede afirmarse sin dudas que no se limitó o suspendió el derecho de preferencia invocado”.

El procedimiento fue irregular por no haber cumplido con las formalidades que establece la ley, estas formalidades no son otra cosa que una garantía, y un proceso sin estas es contrario a derecho, siguiendo el razonamiento lógico nos lleva a la única conclusión de que existió una privación del derecho de preferencia.

Francamente, la postura de la mayoría del Tribunal de Apelaciones de entender que “lo que ocurrió en el caso fue la suspensión del derecho de preferencia”, cuando esto no figura en el Acta de la Asamblea, es más, la misma revela que el sentido fue otro, es lisa y llanamente ver algo que no existió siquiera en la psiquis de los involucrados.

Y aunque la Suprema Corte de Justicia haya respaldado en mayoría el fallo de segunda instancia, el planteo expuesto por uno de sus ministros, concretamente el Dr. Chalar, es el que nos resulta más interesante. Si bien desestima el recurso, comparte parcialmente la sentencia de primera instancia pero agregando un requisito, que nadie había planteado, como es la verificación de un daño resarcible.

Esta postura, luego de estudiar las tres sentencias, y desde una perspectiva no jurídica, parece ser la más ajustada al criterio de justicia. Dicha afirmación se sustenta en que: 1) no parece correcto que al que actuó con dolo se lo absuelva sin reproche 2) en la práctica la situación todavía podía volver atrás, de forma tal que el accionista minoritario obtuviera lo que le hubiera correspondido al hacer uso de su derecho. 3) no parece haber existido daño alguno, sino la intención de recibir una cuantiosa indemnización.

Volviendo al análisis jurídico, la pregunta que nos hacemos es si realmente corresponde requerir la prueba del daño, como afirma el Dr. Chalar, o la intención del legislador al establecer un monto tasado fue la de castigar con una multa una conducta contraria a un derecho fundamental. La situación vivida por el accionista minoritario ¿genera un daño en si misma? ¿Podemos hablar de la situación “sufrida” o “padecida” por el accionista minoritario?

Aparentemente la actora entendió que así era, por lo que incluso manifestó que no tenía necesidad de probar daño alguno.

El Dr. Chalar afirma que el artículo 329 de la Ley de Sociedades Comerciales “no estatuye una multa; tampoco crea un sistema de responsabilidad civil autónomo o distinto del régimen general, únicamente fija un monto mínimo para el caso de que proceda una condena indemnizatoria. Nada más.”

El ministro también se detiene en la siguiente frase del mismo artículo: “los perjudicados tendrán derecho a que la sociedad y el administrador o los directores culpables, solidariamente, les indemnicen los daños causados”.

Esta es la clave para nosotros, el artículo habla de “daños causados”, no puede entenderse entonces que los daños se suponen como consecuencia necesaria de la privación del derecho. Aunque de esta forma se haya entendido en primera instancia, cuando en la sentencia se habla de “perjuicios evidentes” que “se desprenden directamente de las consecuencias que para el accionista tiene la disminución porcentual de su participación accionaria”.

Retomando la posición del Dr. Chalar, aunque en minoría, nos deja la duda de que hubiera sucedido si el accionista hubiere probado algún daño, por más mínimo que este fuera. Podría incluso ser un daño muy menor y en esta hipótesis, por lo menos en la tesis que él sustenta y que nosotros compartimos, sería suficiente para aplicar el monto tasado.

Dada la diversidad de interpretaciones que surgieron durante este proceso, todas ellas esgrimidas por distinguidos jueces, y la posibilidad real de que cualquiera de ellas pueda ser sustentada en mayoría, solo nos resta decir que mal puede hablarse de una sentencia que marque una línea jurisprudencial en algún sentido.

Editor – Justicia.com.uy

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