Publicado el: Mar, Oct 7th, 2014

Alberto Pérez Pérez expone los fundamentos de Derecho que habilitan la candidatura de Fernando Lorenzo

Compartir
Etiquetas

APPEl Dr. Alberto Pérez Pérez, profesor grado 5 de la UDELAR y juez de la Corte Interamericana de DDHH, publicó una nota a través de la red social Facebook, donde expone los fundamentos de Derecho que habilitan la candidatura del exMinistro de Economía y Finanzas, Ec. Fernando Lorenzo, a la Cámara de Representantes. A continuación transcribimos la misma.

Parece necesario poner un poco de claridad en el tema relacionado con la suspensión de la ciudadanía en caso de procesamiento o condena.

  1. Suspensión en el ejercicio de los derechos inherentes a la ciudadanía. – Ante todo, debe quedar claro que lo que se suspende no es la ciudadanía en sí misma, sino el ejercicio de los derechos inherentes a la ciudadanía. En ello está conteste toda la doctrina constitucionalista del país. Y así surge del contexto de la Constitución, a pesar de la expresión empleada por el art. 80 (“La ciudadanía se suspende…”). Son numerosos los artículos que hablan de ciudadanía natural en ejercicio, o ciudadanía legal con determinado número de años de ejercicio como requisito para el desempeño de cargos electivos, además del uso de la expresión correcta en el párrafo tercero del artículo 75 y en el párrafo primero del artículo 81.
  2. El tema no está regulado sólo en la Constitución y las leyes internas, sino además en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica. – En efecto, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagran el derecho a participar en la conducción de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, a votar y ser elegidos y a tener acceso igualitario a las funciones públicas (arts. 23 y 25, respectivamente). Más adelante se analizará el alcance de la reserva formulada por el Uruguay respecto del párrafo segundo del Pacto de San José.
  3. La Constitución no otorga competencia a la Corte Electoral en esta materia. – Más aún, como dice Héctor Gros Espiell en su tesis sobre La Corte Electoral, “La competencia de la Corte a este respecto no deriva de ningún texto constitucional y legal expreso”. A juicio de ese distinguido jurista, tal competencia derivaría “de la aplicación extensiva de la ley de 1928[1], dado que si la Corte Electoral es el órgano que aprecia los extremos requeridos para tener derecho a la ciudadanía y no existe ninguna precisión constitucional o legal respecto del órgano encargado de declarar la tipificación de las causales de suspensión, en los casos en que esta declaración sea necesaria, debe entenderse que la Corte es el órgano que debe tener atribuciones en este sentido.” El argumento –que en todo caso sólo daría una base legal a esta competencia– no es muy fuerte, y quizás habría más bien que referirse a las disposiciones de la Ley 7.690, de 9 I 1924 (“Ley de Registro Cívico Nacional”) relativas a los juicios de exclusión. Pero sobre todo tiene el inconveniente de que deja librada la determinación de un punto que atañe a un derecho fundamental de las personas a un órgano contra cuyas decisiones no cabe recurso alguno (salvo la ilusoria posibilidad de que la misma Corte Electoral modifique la decisión que ella misma ha adoptado. Este punto ha sido considerado contrario al Pacto de San José (“inconvencional”) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos relativos a Nicaragua y a México. El argumento de Gros Espiell se debilita aún más porque, como se verá a continuación, la Corte Electoral carece de competencia decisoria con respecto a varias causales de suspensión.
  4. Con respecto a varias causales de suspensión, la Corte Electoral no decide, sino que toma nota de la decisión de otro órgano y procede a la exclusión de la inscripción de ese ciudadano. – Tal es lo que ocurre con respecto a los ordinales 1° a 4° del art. 80. En el caso del ordinal 2° tendrá que atenerse a lo que surja del Registro de Estado Civil en cuanto a la fecha de nacimiento de la persona. En los restantes casos tendría que atenerse a la correspondiente determinación judicial (aunque Gros Espiell sostuvo que respecto de la ineptitud física sería competente la Corte Electoral). Veamos los otros tres casos por separado, en los numerales siguientes.
  5. Ineptitud física o mental que impida obrar libre y reflexivamente. Como bien dice Gros Espiell, “Evidentemente la suspensión tiene que ser el resultado del pronunciamiento de alguna autoridad que determine si la ineptitud física o mental de un ciudadano le impide obrar libre y reflexivamente, puesto que sin dicha declaración, el precepto constitucional es inaplicable”.  Discrepamos, en cambio, con su afirmación siguiente, según la cual “debería ser la Corte Electoral la encargada de determinar (…) si existe una ineptitud de las constitucionalmente calificadas para suspender la ciudadanía”. Respecto de la ineptitud mental entiende que “deberá ser declarada por la justicia ordinaria (art. 432 y sig. del C.C.)”. Pero asimismo señala que el art. 130 de la Ley 7.690 (texto sustituido por el art. 1° de la Ley 7.978, de 9 de agosto de 1926) que estas circunstancias deben ser “comprobadas por medio de documento auténtico emanado de autoridad judicial competente”. No obstante, ese artículo exceptúa, exclusivamente en relación con esta causal, “el caso de inscriptos que se asisten en los establecimientos de la Asistencia Pública, para cuya exclusión será prueba válida el certificado firmado por el médico de la sala donde se asista el enfermo y por el Director del establecimiento, con los requisitos que establezca la Corte Electoral.” Compartimos la opinión de Gros Espiell de que este último procedimiento “presenta serios peligros”.
  6. Condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría[2]. – Si bien la Constitución no define la pena de penitenciaría, tanto en el Código Penal de 1889 (art. 36) como en el vigente, de 1934 (art. 68) la pena de penitenciaría es la de dos años o más, mientras que la de prisión es la que dura de 3 a 24 meses. No se discute, entonces, el concepto de “pena de penitenciaría”. Lo que sí es necesario examinar más a fondo es qué se entiende por “causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría”, o, para mantener la armonía contextual, por “causa criminal de que no haya de resultar pena de penitenciaría” (como dice el art. 27 de la Constitución, que sólo permite la libertad provisional en esos casos). La impugnación a la candidatura a Representante Nacional del Sr. Fernando Lorenzo parte de un criterio de posibilidad abstracta o potencial: si la pena máxima prevista por el delito por el que ha sido procesada una persona es de penitenciaría, se configura la hipótesis de suspensión de la ciudadanía, aunque se trate de libertad provisional (o procesamiento sin prisión). Ese criterio llevaría a interpretar el art. 80 inc. 2° de manera opuesta a como se ha interpretado en el caso el art. 27 y la legislación sobre procesamiento sin prisión. La correcta interpretación de la Constitución, que tiene en cuenta el contexto para que en la interpretación de todas sus partes exista “la debida correspondencia y armonía” (art. 20, Código Civil[3]), es muy diferente. Desde siempre se ha entendido que para saber si en una causa criminal “pueda resultar” o “no haya de resultar” pena de penitenciaría hay que estar al juicio de probabilidad, presumibilidad o verosimilitud que haga el juez o la jueza de la causa. Hay obvios límites en los casos en que la pena mínima es de penitenciaría o la pena máxima es de prisión, pero en los demás casos es el juez o la jueza quien determina el punto. Normalmente lo hace en el momento en que dispone la libertad provisional o aplica la normativa sobre procesamiento sin prisión, pues tanto lo primero como lo segundo sería inconstitucional si se tratara de una causa en que haya de resultar pena de penitenciaría.

Esa interpretación está incorporada en numerosas disposiciones legales dictadas desde 1924 hasta la fecha, en todas las cuales la determinación de si habrá de recaer o podrá recaer pena de penitenciaría está confiada al juez o la jueza de la causa, que debe estimar prima facie o determinar si es presumible que ello ocurra.

Para no alargar esta nota, dejamos el detalle de esas normas legislativas para un apéndice. Y en una segunda parte analizaremos si una condena a pena de prisión acarrea siempre la suspensión de la ciudadanía.

Pero desde ya queda absolutamente claro que fue totalmente ajustada a derecho la resolución 90 de 28 de setiembre de 2007, por la cual la Suprema Corte de Justicia dispuso que los Juzgados con competencia penal debían ajustar las comunicaciones a la Corte Electoral respecto del Estado de las causas tramitadas en dichos juzgados, y asimismo dispuso que no debían comunicarse los procesamientos sin prisión. Ésa es la resolución que se comunicó a la Corte Electoral por circular n° 99/2007, y que la Corte Electoral acaba de aplicar correctamente al “caso Lorenzo”.

[1] Se refiere a la Ley 8.196, de 2 II 1928, sobre Ciudadanía legal. El argumento no es muy fuerte, y quizás habría más bien que referirse a las disposiciones de la Ley 7.690, de 9 I 1924 (“Ley de Registro Cívico Nacional”) relativas a los juicios de exclusión.

[2] En la Constitución de 1830 el art. 11, ord. 2°, período 5° decía “pena corporal o infamante”. También se refería a “pena corporal” el art. 139 relativo a la libertad provisional . La interpretación legislativa de esa expresión fue dada por el art. 392 del Código de Instrucción Criminal, que disponía: “Los delitos leves quedan sometidos a la jurisdicción de los Jueces de Paz; de pena correccional sin los que sólo pueden ser castigados con seis meses de prisión o trescientos pesos de multa; reputándose graves los demás delitos en que pueda recaer una pena mayor, que se considerará corporal.” (Cursiva añadida)

[3] “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

Apéndice Legislativo

I. Ley 7.690, de Registro Cívico: Artículo 125. – Son causas de exclusión, permanentes o transitorias, las tachas siguientes:

(…)

3° Hallarse legalmente procesado en causa criminal, de la que pueda resultar pena corporal. Esta causal no podrá oponerse, en el caso de que el procesado hubiese obtenido la libertad bajo fianza o caución juratoria.

Art. 130[1].– En los juicios de exclusión podrán presentarse todo género de pruebas. Sin embargo, no podrán dictarse sentencias de exclusión por las causales expresadas en los numerales 1°, 3° y 4° del artículo 125, si no fueren comprobadas por medio de documento auténtico emanado de autoridad judicial competente.

Art. 215[2].- Los Actuarios de los Juzgados y Tribunales quedan obligados a enviar mensualmente a la Corte Electoral certificación de la parte dispositiva de toda sentencia ejecutoriada o auto procesal que signifique o declare la suspensión o pérdida de los derechos políticos de los ciudadanos, así como de toda sentencia absolutoria, auto de excarcelación o resolución que signifique o declare terminación de la suspensión de la ciudadanía.

(…).

II. Código del Proceso Penal. – “De la libertad provisional – Artículo 138. (Admisibilidad genérica).- Puede concederse la excarcelación del procesado que se encuentre en prisión preventiva, en cualquier estado de la causa, salvo que la ley reprima el delito atribuido con mínimo de penitenciaría, o cuandose estime “prima facie” que la pena a recaer en definitiva será de penitenciaria (Artículo 27 de la Constitución de la República).”

III. Leyes sobre procesamiento sin prisión:

1) Ley 15.859 (sobre prevención sin prisión). – Artículo 1º.- Además de los casos previstos en el artículo 71 del Código del Proceso Penal, no se dispondrá la prisión preventiva del procesado cuando concurrieran simultáneamente las siguientes circunstancias:

A)           Si fuere presumible que no habrá de recaer en definitiva pena de penitenciaría.

B)           Si, a juicio del Magistrado, los antecedentes del procesado, su personalidad, la naturaleza del hecho imputado y sus circunstancias, hicieren presumir verosímilmente que no intentará sustraerse a la sujeción penal ni obstaculizar, de manera alguna, el desenvolvimiento del proceso.

 

2) Ley 16.058 (sobre prevención sin prisión). – Artículo 1º.- Modifícase el artículo 1º de la ley 15.859, de 31 de marzo de 1987, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTICULO 1º.- Además de los casos previstos en el artículo 71 del Código del Proceso Penal podrá no disponerse la prisión preventiva del procesado cuando concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

A)     Si fuere presumible que no habrá de recaer, en definitiva, pena de penitenciaría;

B)     Si, a juicio del Magistrado, los antecedentes del procesado, su personalidad, la naturaleza del hecho imputado y sus circunstancias hicieren presumir verosímilmente que no intentará sustraerse a la sujeción penal ni obstaculizar, de manera alguna, el desenvolvimiento del proceso;

C)     Si a criterio del Juez, del examen de las circunstancias mencionadas en el literal B) se pudiere inferir que el procesado no incurrirá en nueva conducta delictiva.

No obstante lo dispuesto precedentemente, el Juez decretará la presión preventiva, en todos los casos, si se tratare de procesado reincidente o que tuviere causa anterior en trámite.

En la consideración de este extremo el Juez estará provisoriamente, a los dichos del imputado así como a los demás elementos de juicio de que pueda disponer en ese momento y, en definitiva, a las resultancias de la planilla de antecedentes judiciales que el Instituto Técnico Forense deberá expedir”.

3) Ley 17726 (sobre medidas alternativas a la prisión preventiva). – Artículo 2º.- El Juez podrá no decretar la prisión preventiva de procesados primarios cuando “prima facie” entienda que no ha de recaer pena de penitenciaría. En ese caso podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas reguladas en el siguiente artículo, siempre que el procesado así lo consienta. La sustitución de la prisión preventiva no se decretará cuando la gravedad del hecho o el daño causado por el delito así lo ameriten. En todos los casos se requerirá la opinión del Ministerio Público, que a tales efectos, además de las condiciones del imputado y su causa, tendrá en cuenta el no aumentar los riesgos de la población.

Estas medidas no podrán disponerse por un plazo mayor al establecido para las penas por los delitos imputados.

Toda medida alternativa deberá ser tomada respetando en su más amplia acepción los principios inherentes a la dignidad humana.

 

[1] Texto sustituido según la Ley N 7.978 de 9 de agosto de 1926, Art. 1°.

[2] Fuente: art. 20 de la ley de 23 de febrero de 1927.

 

Quedaron para esta segunda nota un par de temas: la relación entre el art. 80 num 2° de nuestra Constitución y el art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica (y otras disposiciones del Pacto), y la cuestión de si una condena a pena de prisión implica necesariamente la suspensión de la ciudadanía. Los veremos, en ese orden.

La Constitución y el Pacto de San José.

Si leemos la norma constitucional uruguaya que dispone que a una persona que está solamente procesada se la pena con la suspensión del ejercicio de los derechos de la ciudadanía, y asimismo leemos los artículos 8.2 y 23.2 del Pacto de San José, nos resulta evidente la contradicción. El art. 8.2 dispone que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.” El art. 23. 2 dice que para “regular” el ejercicio de los derechos políticos se necesita “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Esa contradicción resultó también evidente para quienes firmaron el Pacto de San José en nombre de nuestro país, porque hicieron una reserva al art. 23.2, fundándose en lo dispuesto en el art.80, num.2, de nuestra Constitución. Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.”

En consecuencia, con respecto al Uruguay ha quedado excluida la aplicación de esa parte del art. 23.2 del Pacto de San José. No puede invocarse para evitar la suspensión de la ciudadanía con arreglo al art. 80 ord. 2° de la Constitución, obviamente en los casos en que dicha suspensión corresponda.

Se ha argumentado que la reserva formulada por el Uruguay carecería de efectos, porque sería “incompatible con el objeto y el fin del tratado”, causal que según el art. 19-c) de la Convención de Viena obsta a la formulación de reservas. Creemos que esa interpretación es errónea, y sin duda no se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este punto, tanto en una opinión consultiva como en varias sentencias. Aceptar la interpretación sugerida equivaldría a decir que no sería admisible ninguna reserva al Pacto, por lo menos en relación con sus disposiciones sustantivas.

Condena y suspensión de la ciudadanía

En estos días algunas personas (entre las cuales, según parece, habría miembros de la Corte Electoral) han afirmado que si el economista Lorenzo llegara a ser condenado quedaría automáticamente suspendido en el ejercicio de sus derechos de ciudadanía. Ello sería así en aplicación del ord. 4° del art. 80 de la Constitución, que dispone que la ciudadanía se suspende “Por sentencia que imponga pena de destierro, prisión, penitenciaría o inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos durante el tiempo de la condena”.

Esas afirmaciones son apresuradas e infundadas.

Apresuradas, porque aún no se sabe si el economista Lorenzo será condenado, y en caso de que lo sea, tampoco se sabe a qué pena lo será. Sí se puede saber que no será la de destierro, que fue eliminada en 1972 (art. 10 de la ley 14.068, llamada “de seguridad del Estado y orden interno”). Infundadas, por lo que se dirá a continuación

No se plantearía ninguna cuestión interpretativa si se tratara de pena de penitenciaría o pena principal de inhabilitación. La ciudadanía quedará suspendida, y el Poder Judicial deberá comunicar la sentencia a la Corte Electoral.

En cambio, si se tratara de condena a pena de prisión, lo más probable sería que dicha condena fuera suspendida condicionalmente, en aplicación del art. 126, que dispone lo siguiente:

“Art. 126. De La suspensión condicional de la pena. Se extingue el delito cuando el Juez, al dictar sentencia, resuelve suspender la condena, siempre que el beneficiado, además de cumplir las obligaciones que le fueren impuestas por la ley o judicialmente, se abstuviere de cometer delitos, durante un período de cinco años. Para que la condena pueda ser expedida se requiere:

1º Que se trate de penas de prisión o de multa, cuando por defecto de cumplimiento, deba ésta transformarse en pena de prisión.

2º Que trate de delincuentes que no hayan cometido en el pasado otros delitos y que el Juez prevea, por el examen de sus antecedentes, que no han de cometerlos en el porvenir.

Las obligaciones que el Juez puede imponer son las siguientes:

Restitución de las cosas provenientes del delito;

Pago de las indemnizaciones civiles emanadas del mismo;

Prohibición de domiciliarse en ciertos lugares o de concurrir a ciertos sitios.”

Como lo demostró acabadamente Adela Reta[1] (coincidiendo en ello con las opiniones de Juan B. Carballa y Andres Mieres Muró[2]), si se dicta sentencia que al mismo tiempo condena a pena de prisión y suspende condicionalmente la condena, quedan también suspendidas las penas accesorias, como la de inhabilitación. Se fundó para ello en varios argumentos:

     1) En nuestro Código Penal la suspensión de la condena es causal de extinción del delito y no meramente de la pena.

     2) En nuestro Código Penal es suspensión de la condena, y no de la pena (como en el Código Penal italiano), ni del cumplimiento de la pena (como en nuestra primera normativa sobre el tema, la Ley 5.393, de 25 de enero de 1916, modificada por la Ley 7.371, de 8 de junio de 1921).

     3) Como sostuvo Adela Reta, “es de lógica estricta” que “las penas accesorias” deban seguir, “salvo que la ley establezca lo contrario, la suerte de las principales”. El Código Penal no establece nada en contrario. Sin embargo se ha argumentado que el ord. 3° del art. 5° de la Ley 5.393, que declaraba no comprendidas “en la suspensión de la pena” a “las incapacidades que la ley establezca como accesorias a la pena impuesta”, mantendría su vigencia en virtud de lo dispuesto en el art. 2° de la Ley 9.435, según el cual el nuevo Código Penal “no deroga las leyes especiales en cuanto no estuvieren en oposición con él”. Pero hay allí una petición de principio, porque, al contrario de lo que se estaría presuponiendo, la subsistencia del art. 5° es claramente incompatible con las características del nuevo instituto, que se indicaron en los dos apartados anteriores. Por lo tanto, ese art. 5° ha quedado derogado.

     4) Cabe añadir que, si bien el Código de 1934 no contiene norma específica sobre el contenido del numeral 3° del citado art. 5°, sí contiene una norma expresa claramente incompatible con el numeral 2°. Éste disponía que no estaban comprendidas en la suspensión “las indemnizaciones a que hubiere lugar en favor de los damnificados”. El artículo del Código Penal que he transcrito dispone que entre las obligaciones que puede imponer el juez está el “Pago de las indemnizaciones civiles emanadas del” delito. Esa norma evidentemente presupone que el resto del art. 5° ha perdido vigencia.

     5) Como dijo con total claridad Adela Reta: “en el caso de suspensión condicional de la condena si bien la sentencia individualiza la pena, es decir, mide la responsabilidad penal del autor de una conducta penalmente ilícita, no la impone, pues precisamente es la imposición la que queda suspendida.”

     6) Y añadía Reta: “Por otra parte –argumento que nos parece fundamental–, no podría aplicarse la suspensión por la imposibilidad de determinar «el tiempo de la condena».” Analizaba así las hipótesis posibles:

          “a) Se considera que debe suspenderse la ciudadanía por el tiempo de la pena impuesta y a partir del momento en que quedó ejecutoriada la sentencia. Puede entonces suceder que cumplida la suspensión de la ciudadanía se revoque el beneficio de la suspensión condicional de la condena, lo que significa que el condenado debe efectivamente sufrir la pena. ¿Se la suspende nuevamente, o se admite el absurdo de un sujeto privado de libertad con carácter no preventivo en pleno ejercicio de sus derechos cívicos?

          “b) Se suspende la ciudadanía por el término de prueba. En ese caso se viola abiertamente el texto constitucional que sólo admite la suspensión por el “tiempo de la condena”.

La conclusión de Adela Reta, que comparto plenamente, era la siguiente: “Ello evidencia que mientras la condena se halla suspendida no hay condena impuesta y, por consiguiente, no hay tiempo de la condena”.

El 9 de diciembre de 1964, el criterio de la Profesora Adela Reta fue aprobado por la Corte Electoral, con la asistencia de ella misma y de los demás miembros, Juan Pedro Zeballos, Estanislado Valdés Olascoaga, Aurelio Terra Arocena, Raúl E. Negro, David Bonilla Fontes, Alfonso Ferrería, Alvaro Alzugaray y Carlos Walter Cigliutti. No hay razones para que la Corte Electoral haya variado ese criterio.

En conclusión, pues, no se suspende la ciudadanía de una persona respecto de la cual se dicta una sentencia que la condena a pena de prisión y al mismo tiempo suspende condicionalmente la condena. Sólo se suspenderá si llega a revocarse la suspensión de la condena, en cuyo caso deberá cumplir durante el mismo término la privación de libertad y la suspensión de la ciudadanía.

[1] Rev. D.J.A., tomo 66, números y 2, Casos prácticos, “Ejercicio de la ciudadanía en caso de suspensión condicional de la condena a pena de prisión”, págs. 51 a 54. 

[2] Rev. D.J.A., tomo 66, números y 2, Doctrina, “La suspensión condicional de la condena, causa de extinción del delito”, págs. 1 a 17.

Enviar a un lector de libros Kindle

Deja un comentario

XHTML: Puedes usar etiquetas html: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>